近日，北京知识产权法院受理了联凡计算机技术(上海)有限公司(下称联凡公司)起诉上海高格影视制作有限公司(下称高格公司)等商标侵权及不正当竞争纠纷一案。根据联凡公司的起诉，该公司曾与高格公司的全资子公司协议制作了电视剧《爱情公寓》《爱情公寓2》等，并在协议中明确约定，电视剧《爱情公寓》《爱情公寓2》的一切权利归联凡公司所有，包括但不限于电视剧的版权、商标权、相关衍生产品权益以及发布广告、宣传以及其他形式利用电视剧的权利。2018年，联凡公司得知高格公司等六被告共同投资制作了电影《爱情公寓》，由于电影及相关宣传活动中未经许可使用了前述电视剧中的作品标题、人物名称，同时还进行了容易引人误解的宣传，遂将六被告告上法庭。该案如何处理，有待法院的最后裁判。在本文中，笔者想探讨对此类案件的类型化思考。

首先，艺术创作中要尽量避免对他人作品中知名度较高、指向性较强的元素(如个性化的人物角色等)进行商业化的利用。例如，在近期宣判的“金庸诉江南案”中，法院在一审判决中指出，“原告作品中的人物名称、人物关系等元素虽然不构成具有独创性的表达，不能作为著作权的客体进行保护，但并不意味着他人对上述元素可以自由、无偿、无限度地使用。该案中，原告作品及作品元素凝结了原告高度的智力劳动，具有极高的知名度和影响力，在读者群体中这些元素与作品之间已经建立了稳定的联系，具备了特定的指代和识别功能，具有较高的商业市场价值。原告作品元素在不受著作权法保护的情况下，在整体上仍可能受我国反不正当竞争法调整。”具体而言，其涉及我国反不正当竞争法第二条的适用，即“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”。

其次，艺术创作中要尽量避免对他人热门作品标题的使用或者模仿。例如，当下，由导演徐克执导的电影《狄仁杰之四大天王》正在上映，这已经是徐克“狄仁杰系列”的第三部。那么，如果有人拍摄了类似的狄仁杰探案的电影，并取名《狄仁杰之四：神都龙王大战四大天王》，其是否涉嫌侵权?

笔者认为，上述行为同样涉嫌构成不正当竞争。第一，“狄仁杰之四”很容易让熟悉徐克“狄仁杰系列”的消费者误以为这是徐克拍摄的最新一部电影;第二，徐克此前执导过《狄仁杰之神都龙王》和《狄仁杰之四大天王》，而“神都龙王大战四大天王”的表达很容易让人误以为与前两部电影有所关联，实为一种“搭便车”和“蹭热度”。对此，有人会提出不同观点：此类电影尽管标题略有不妥，但是如果作品的内容并没有抄袭徐克的电影，为何不能宽容对待呢?为了回答这个问题，笔者先举个“高速公路口的广告牌”的例子。肯德基餐厅本来在高速公路第二个出口，但竞争者在第一个出口擅自放置了肯德基的广告牌，导致原本前往肯德基的消费者错误地来到竞争者的餐厅。当消费者发现并非肯德基餐厅后，由于重新驶入高速需要各种成本，消费者只好在竞争者的餐厅用餐。同样的逻辑，利用、模仿他人作品标题作为自己电影的标题进行宣传营销，会使得消费者在购买电影票时产生类似商标法上的“售前混淆”效应：当消费者购票后，即使随后发现与预想有出入，仍可能基于种种考虑，如退票太麻烦、万一好看呢、反正差不多等因素，而改变初衷继续观看。不难看出，此种标题模仿行为即使没有最终导致消费者发生混淆，但在客观上会使得消费者发生“分流”，从而在减少他人商业机会的基础上增加自己的市场交易机会，实为“从竞争对手那里抢夺商业机会”，同样涉嫌违反不正当竞争法。