未被授权的专利是否可用于宣传?

　　前言▎《广告法》第十二条规定：

　　「广告中涉及专利产品或专利方法的，应当标明专利号和专利种类;未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权;禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利作广告。」

　　但国家知识产权局发布的《专利标识标注办法》的第七条规定：专利权被授予前在产品、该产品的包装或者该产品的说明书等材料上进行标注的，应当采用中文标明中国专利申请的类别、专利申请号，并标明“专利申请，尚未授权”字样。

　　一个规定不可将未授予专利权的专利申请做广告，另一个表明可以标注，但需要标明“专利申请，尚未授权”字样。

　　那么，《专利标识标注办法》第七条与《广告法》第十二条是否相抵触?如果相抵触，企业会因为依据《广告法》第十二条被行政处罚?

　　一、如果专利权被授予前进行专利标识标注会因为依据《广告法》第十二条要求被行政处罚吗?

　　毫无疑问，会的。

　　《专利标识标注办法》第七条的相关规定，与作为上位法的《广告法》第十二条第三款相抵触，依照《立法法》第五章的规定，应当适用上位法的《广告法》第十二条第三款，即“禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利作广告”。

　　《广告法》第十二条第三款的立法本意是因为：一项产品标称使用专利技术或设计，能够吸引消费者的关注，因为普通消费者会认为该产品有创新之处。

　　但是，专利申请能否获得专利权是未知、不确定的。

　　普通消费者不一定能区分“专利”与“专利申请”，甚至会误认为取得专利申请号的技术或设计也有创新性或者说已被专利管理机关初步认可。

　　为避免误导消费者，故禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利作广告。

　　根据《广告法》第五十九条的规定，涉及专利的广告不符合本法第十二条规定的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处十万元以下的罚款。

　　因此，小米科技有限责任公司于2015年09月15日起在小米官网宣传中称小米4C手机边缘触控已申请46项专利的“黑科技”等文字表述的内容，当时尚未取得专利证书，只有专利申请号，由于使用未授予专利权的专利申请做广告，北京市工商行政管理部门责令其停止发布广告，并处以3万元的罚款。

　　二、《专利标识标注办法》这样规定的目的是什么?

　　国家知识产权局2003年公布、2012年5月1日废止的《专利标记和专利号标注方式的规定》，并没有任何有关专利申请信息标注的规定。

　　但取代《专利标记和专利号标注方式的规定》的《专利标识标注办法》在第七条新增了相关的规定，那当时是基于怎么样的考虑加上这个条款呢?据国家知识产权局2011年10月21日公布的《关于〈专利标识标注方式的规定(草案)〉(征求意见稿)的说明》中介绍，一些专利申请人在专利权被授予前的标注行为并不规范，有的没有注明是专利申请，有的则没有注明专利申请号。

　　这些情况会使公众误认为其已经被授予专利权，从而对市场竞争秩序产生不良影响，而且也不利于公众进行检索和查询。

　　为此，草案新增一条规定，对在专利产品和产品包装上标注专利申请号的，明确要求应采用中文标注专利申请的类别并附加“专利申请号”字样，并如实说明该专利申请尚未授权。

　　由此可以看出，《专利标识标注办法》第七条是从防范“假冒专利”角度立法的，是设定责任义务的条款，违反该条款属构成假冒专利行为，未违反该条款不代表不违反其他法律法规规章。

　　但另一方面，如果严格按《专利标识标注办法》的方法来标注，加上特别的文字说明，至少能证明不是恶意的假冒专利，且也会一定程度降低或完全消除普通消费者难以能区分“专利”与“专利申请”的问题，也就降低了禁止使用未授予专利权的专利申请作广告的社会危害性。

　　同时，由于专利标识还有另外一个目的，就是提醒公众注意该产品是已经申请专利的，其他人如果不经许可而擅自模仿，后续授权后可能承担严重的法律责任，是对国家知识产权局专利公开的一种补充，有助于提高全社会尊重他人知识产权的意识。

　　因此，各位企业朋友们，对于这类未授权的专利，能不进行宣传还是不要用于广告或包装宣传了。

　　当然，如果你想拿这十万元以下的罚款当做广告费，制造热点，那就当我白说。

　　作者：姚宇吉