我们在上一讲讨论了复制权。简单地说，复制权就是权利人控制复制件的制作的权利。复制件一经制作完成，对于该复制件的利用，只要不是再次复制，就脱离了复制权的范围，进入了其他著作财产权的“势力范围”，其中最重要的一项，便是发行权。

【发行权】

著作权法第十条第一款第(六)项将发行权定义为“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。

按照我们在上一讲里提到的理解复制权的方法，理解发行权的关键在于“发行”这种行为。

从上述定义来看，发行就是“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件”的行为，由此可以归纳出“发行”这种行为或者作品利用方式的三个特点：

发行的对象不是作品本身，而是作品的原件或者复制件，或者说是固定在有形介质中的作品。这是一种物化了的作品，脱离了有形介质的作品(如口述作品)，以及未包含作品的物体(如空白的纸张、磁带、胶片等)，都不是发行的对象。

发行是一种面向公众的行为，而不是私人之间的行为。“公众”是著作权法上经常使用的概念，通常与“私人”相对应。

在讨论著作财产权时，“公众”与“公开”虽然词性不同，一个为名词，一个为副词，但两者所表达的含义基本相同，大致上可以从两个角度来观察：一个是行为面向的对象，特定的人还是不特定的人;二是行为发生的场所，向公众开放的场所还是仅限于某些具有特定身份的人的场所。

发行的实施方式仅限于出售与赠与两种。出售是有偿的，赠与是无偿的，这两种方式的共同特点是原件或复制件的所有权发生转移。这是发行与出租或出借的区别。

我国著作权法上的发行不包括出租，但美国是包括的。发行在法律上的后果是，发行者(出售方或赠与人)不但失去了原件或复制件的占有，而且失去了所有权。发行者所失去的，正是购买者或受赠与人所得到的。在这个过程中，不能有新的复制件出现，否则就是复制而非发行。

在理解发行权时，一定要将合法复制件的发行与侵权复制件的发行区别开来，不能混在一起来讨论。原因并不复杂，就是权利穷竭问题。

经合法授权的复制件，权利人只对首次发行(据称，伯尔尼公约中的“发行”一词在法文文本中就是“投入流通”的意思，不包括后续的流通过程，与英文文本中的“distribution”含义不同)享有控制权，后续的各次发行(复制件的销售)不落入发行权的范围。

对于侵权复制件，无论首次发行还是后续的发行，都落入发行权的范围。

该区别在讨论在线发行时特别有意义。

【在线发行】

对于在线发行，美国人有种说法，叫“合法复制件的发行不属于发行，侵权复制件的发行属于发行”。这种说法很拗口，但绝非饶口令，背后有深刻的道理。

作品复制件的在线发行，与线下复制件发行的根本区别在于，固定作品的有形介质不发生转移。购买者从发行者那里得到的，只是以数据流形式体现出来的作品，而不是包含了作品的存储介质。购买者把从网上购买的作品保存在自己的电脑或其他存储设备上，也就形成了一个复制件。这是一个新产生的复制件，不是发行者服务器上的那个复制件。那个复制件仍然保留在服务器上，供其他购买者购买。

这个过程，从不同角度观察，就可以得出不同的结论。从购买者角度看，他占有了作品的复制件并对其享有所有权，这符合发行的行为特征;从发行者的角度看，他并未失去对其服务器上的复制件的占有和所有权，这就不符合发行的行为特征了。

对于合法复制件，美国人的说法是站在发行者的角度来观察的，目的是阻止权利穷竭的适用;而对于侵权复制件，则是从购买者的角度来说的，因为权利穷竭不适用于侵权复制件的发行。

在讨论二手数字音乐交易的合法性问题时，这是一个很关键的地方。

来源：炳叔讲知产