2016年12月8日，最高人民法院公开宣判“乔丹”商标行政纠纷再审系列案件。最高人民法院适用2013年修改前的商标法第31条前半段，认定3件含有“乔丹”文字的争议商标损害了再审申请人迈克尔·杰弗里·乔丹的姓名权。一些知识产权学者用“伟大的”、“具有里程碑意义的”等赞誉之词来评价这一结果，甚至有人说出了“一份判决书、半部商标法”这样的话。当然，也有“以保护姓名权之名，行保护姓名的商品化权益之实”的质疑之声，甚至有民法学者认为最高人民法院的认定是错误的。

个案判决的对错对于案件当事人当然至关重要，但作为局外人，我们更关心案件的裁判思路和结果对于后来的执法乃至立法可能产生的影响。商标授权确权司法解释第20条显然是“乔丹”案的直接结果，商标评审委员会后来处理的“杨幂”、“屠呦呦”等商标争议案也完全遵循了“乔丹”案的思路。商标评审委员会在《关于第3667222号“乔丹”商标不予注册复审决定书》中，不但直接将最高人民法院的裁判文书作为证据，而且还认定获得了迈克尔·乔丹授权的耐克创新有限合伙公司“有权在协议约定的地区主张迈克尔·乔丹所享有的相关姓名权”。

在此情况下，我们认为，有必要对“乔丹”商标案的裁判思路及处理方式进行理性的分析和评价。为此，我们将先从一些基础性问题入手，然后转入对具体问题的讨论。商标法保护在先权利吗?

商标法(为方便，我们将以现行商标法为准)涉及到在先权利的条款有两个：一是第9条后半段，规定申请注册的商标“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”;二是第32条前半段，规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。

很多人据此认为商标法保护在先权利。这种认识虽然不能说是完全错误的，但至少可以说是模糊的、不准确的，原因就在于“保护”一词在知识产权法上具有多重含义。一种场合下的“保护”，与另一种场合下的“保护”，含义可能完全不同。

TRIPS协定第3条在规定知识产权保护方面的国民待遇时，特地对“保护”一词进行了解释：“在第三条和第四条中，‘保护’一词应包括影响知识产权的效力、获得、范围、维护和执法事项，以及本协定专门处理的影响知识产权使用的事项。”这可以说是对“保护”一词最广义的理解，简单地说，承认或授予权利是保护，享有或行使权利也是保护，对侵权行为的禁止或制止还是保护。

在此意义上，商标法第9条规定不得与在先权利冲突、第32条规定不得损害在先权利，当然可以说是一种“保护”。但这种保护的内容只有一项，用商标法上的话来说，就是“不予注册”。我们只要比较一下第13条第二款和第三款、第15条第一款以及第16条第一款，就不难理解这一点。在这种保护之下，在先权利人或利害关系人有机会对审定公告的商标提出异议、对已经注册的商标请求宣告无效。换个角度来看，它使商标局和商标评审委员会做出的不予注册决定和宣告无效决定有了法律依据。

同时，由于商标法上并没有与专利法上的专利申请权相同或具有类似性质的概念，一些裁判文书中出现的“商标申请权”，只是对因商标注册申请而产生的利益的不恰当的叫法，而不是指申请商标注册的权利，更与注册商标的归属完全无关。因此，对某个标志本身享有的权利，包括姓名权和名称权在内，都不是商标法上的权利或利益的来源或依据。最高人民法院认为争议商标注册人乔丹体育股份有限公司对其企业名称的权利不足以使争议商标的注册具有合法性，是完全正确的。

综上所述，我们认为，商标法第32条对在先权利的保护，只是提供了一种程序性对抗权，而非实体性禁止权。这种保护，商标法第32条后半段、第30条及第31条对在先商标的保护，在性质上并无不同。

我们注意到，最高人民法院在相关裁判文书中多次使用“主张保护姓名权”和“主张姓名权保护”等表达。

这些表达本身有些费解，而且容易使人以为商标法为姓名权提供了实体性保护。但仔细研读相关裁判文书，我们就不难发现，最高人民法院所说的“保护”其实就是根据2001年商标法第31条的规定以损害在先姓名权为由请求撤销争议商标。

最高人民法院之所以使用这些表达，可能与特殊案情之下的裁判思路有关，我们在以后将会详加分析。

来源： 炳叔讲知产